三權分立之源起（安德烈）

「第八十五條－香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。」《基本法》

「香港特別行政區直轄於中華人民共和國中央人民政府，並享有高度的自治權。除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。中央人民政府授權香港特別行政區自行處 理本附件第十一節所規定的各項涉外事務。」＜附件一＞《中英聯合聲明》

三權分立是西方民主國家普遍實行之制度，將行政權、立法權和司法權三者分離，互相獨立，形成權力制衡之局面。香港一直被認為是實行三權分立的地區，然而中聯辦主任張曉明上星期竟然公開說「香港不搞三權分立」，接著梁振英就補鑊說「香港的三權分立不是西方的三權分立」。事實引起香港社會極大反彈。

英國之三權分立 然而，三權分立為何重要？何為三權分立？本文並非旨在評論張曉明之講話，而是要先說明三權分立之哲學源起及其重要性，說明為甚麼香港必須捍衛三權分立。

近代政治哲學中，權力制衡思想別來自英國經驗主義哲學家洛克的《政府論》和法國啟蒙運動思想家孟德斯鳩的《法意》。不過，準確一點來說，只有孟德斯鳩提倡的才是我等今日所說的三權分立。兩者之所以出現如此分歧，乃由於對「司法權」理解之差異。

洛克的三權分立為立法權、行政權和「聯邦」權（即外交權；要根據自然法，以國與國之間互相尊重為基礎行使），而且三者是有先後次序，而非平等的。洛克提出立法者為「至高」，高於行政者和外交者（Two Treatises 2.149），因為「能立法之於他人者，必須高於他人」（what can give laws to another, must needs be superior to him, 2.150）。立法權制定法律，決定聯邦之方向（2.143）。不過，擁有立法權的立法者不可胡作非為；首先，他要遵守「自然法」（law of nature，即人類心中既有的道德律則）。洛克所言之自然法與聖亞奎那的自然法有類近之處，然而洛克更重視自然法        引伸出來的「自然權」（natural right），包括：

保存自我之義務， 保存他人，使各人之「保存自我」不會互相矛盾之義務， 不奪去他人生命之義務，及 不去作出趨於害人之行為之義務[1]

因此，立法者有以下限制：

立法者不可武斷人民之幸福和生命，（135） 立法者不能預設自己為無預備而武斷之法令，（136） 立法者不可在未經其同意下奪去任何人之財產，及（138） 立法者不能將立法權轉交他人之手上。（141）

然而，對於洛克來說，立法者並非並非僅至議會。在洛克時代的英格蘭，立法權由上議院、下議院以及君主三者同時行使，缺一不可。而行政者和行使外交權的聯邦者也可以重覆由政府擔當。因此，洛克的權力劃分並不與政府機關對應。此外，洛克視司法為行政權之下的一種行使方式，因此沒有將司法權獨立出來。洛克認為司法只是執法，而儘管執法必須詮釋法律與理解自然法，洛克認為詮釋和理解之功能依附於立法和行政之上，並非獨立[2]。由於詮釋學仍未發展，洛克對「詮釋」這概念的「詮釋」當然有點膚淺。

此外，行政者在行使行政權時還當服從「特權原則」（doctrine of prerogative），即「無規矩地實行公善的權力」（the power of doing public good without a rule, 1.167）, 例如強行疏散即將面對洪水威脅的居民，顯然就是令居民在不情願的情況下與其資產（房屋）分離。

現代民主國家的三權分立其實是來自孟德斯鳩而非洛克，不過洛克「立法至上」的思想對議會制（特別是實行西敏寺制度的英聯邦國家）有深遠影響。孟德斯鳩提倡行政、立法和司法三權分立，互相制衡。

孟德斯鳩是自由主義者，以保障個人自由為最高目的。他定義政治自由為：

「公民之政治自由者，各人保其全而安心於表意也。」

「La liberté politique, dans un citoyen, est cette tranquillité d’esprit qui provient de l’opinion que chacun a de sa sûreté[3]」(L’Esprit des Lois 11.6)

憲法和政制皆以保陣表達意見自由為最高目的。為了保障各人之政治自由，合理的政制必須能夠制衡各種權力，以防止濫權（孟德斯鳩稱之為「約權之權」le pouvoir arrête le pouvoir）（11.4），分別是：立法權（puissance législative）、 「關乎人民權利之行政權」（puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens） 及「關乎民法之行政權」（puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des civil，即司法權 puissance de juger）。對於當時的歐洲人來說，後兩者較難分清。孟德斯鳩舉例說明，行政權包括「作戰、遣使、安全及防衛」之權力等，而司法權則「根據個別案件」和法例判刑。

為了制衡行政者胡亂揮霍，孟德斯鳩認為應由立法者徵稅。1789年法國三級議會的「分組點票」（教士、貴族和平民）導致只向平民加稅的不公法案獲通過，結果引致了法國大革命。反之，行政權也當有權否決立法者所通過之法案，而立法者內部為互相制衡，當設兩個議院。特別地，司法者必須獨立地判案。此外，孟德斯鳩指出，「民畏法官之位而非法官其人」（”l’on craint la magistrature, et non pas les magistrats” 11.6）。因此，孟德斯鳩不認為一個人在網上說一句「陳碧橋係食屎狗」、「陳碧橋去死」、「陳碧橋係垃圾」是藐視法庭。

此外，孟德斯鳩更反對單純「依法治國」之思想。他指出，

「非必然而生之刑即為獨裁。蓋法律非純然行權；異質之彼物無容於斯物之源。」

「Toute peine qui ne dérive pas de la nécessité est tyrannique. La loi n’est pas un pur acte de puissance; les choses indifférentes par leur nature ne sont pas de son ressort.」（19.14）

即使新加玻表面上實行議會制、三權分立，而且有普選制度，充斥種種惡法的新加玻還是一個獨裁國家。動不動就告異見者誹謗，限制公共傳媒之語言使用，新聞審查，甚至評論網站要強制繳付按金等，都是非必要之規定。馬來西亞隨意使用煽動法拘捕異見者和示威者，也是獨裁之表現。而且兩者的法律已經完全偏離保障人民政治自由之原意。中國天天說甚麼「依法治國」，以建築條例踐踏宗教自由的拆十字架，「雙規」、「行政拘留」等威脅公民人身安全的拘捕方式，就更是完全與孟德斯鳩的主張對立。只有能夠保障政治自由之法例及刑罰才是合理的。良好的法律條文必須使公民易於不犯法以免受刑罰、清晰易懂以及使無辜者易於證明自己無辜。（12.6）。孟德斯鳩的三權分立主張同時包括了司法獨立和法治精神，三者密不可分，互依互存，比洛克更全面。美國憲法就深受孟德斯鳩之政治哲學影響。即使當代的英格蘭政制也有孟德斯鳩的影子，例如自2009年上議院將終審權轉移至最高法院以後，英格蘭就完全實施司法獨立。

事實上，香港現時所實行的三權分立（無論是否所謂「西方版本」的三權分立），的確某程度上保障了人民之政治自由。儘管香港沒有民主，香港卻依然保存僅有的言論自由，就是「各人保其全而安心於表意」之自由。新加玻是一個垃圾國家，其普選根本沒有意義，因為法律不保障言通自由和新聞自由，人們不能暢所欲言（看Amos Yee就知道了）。香港的立法會雖然有一半議席由功能組別小圈子選舉產生，但是在法律上立法會好歹還是獨立於行政權的，有監察施政和立法的職能。黃毓民議員等人在議會內對政府的狠批，縱使在建制派操控下難以有實質作用，但起碼能夠暢所欲言之餘，促進香港人之政治覺醒。這就是政治自由之最基本的表現。而最重要的是，香港直到目前這一刻，起碼在高等法院和終審法院層面，還是維持司法獨立：法官的判案不受行政權力干預和影響，這是基本法清楚規定的。法庭依然存在司法公義，對於人的言論自由非常重要。試想一下，如果香港淪落得像新加玻一樣，誹謗法的刑罰很重，法規很嚴，而且法庭審訊不公，異見者易於被判罪，那人民就沒有政治自由可言，不敢發聲。

當然，我等在這短位一年內已經感受得到政治自由的萎縮。不少實行自己公民權利的示威者，被以襲警、阻差辦公、非法集結等直接影響個人政治自由之惡法拘捕，而地區法院的暫委裁判官質素參差，判決不公。「胸部襲警案」罪成以及四眼哥哥鄭錦滿被判阻差辦公罪成還押21日等案件，已經令人心惶惶，恐懼法律已經無淺保障公民的政治自由。所以，張曉明說香港不搞「三權分立」或許是錯，也或許是對，因為過去香港曾經的三權分立，已經走上褪色的道路，與孟德斯鳩的本意相違，甚至還不如洛克的主張。

2015年9月14日

聖十架日

[1] Simmons, A. John, 1992, The Lockean Theory of Rights, Princeton: Princeton University Press.

[2] Tuckness, Alex, 2002, Locke and the Legislative Point of View: Toleration, Contested Principles, and Law, Princeton: Princeton University Press.

[3] Baron de Charles de Secondat Montesquieu. Esprit des lois. Livres I à V. Livre 11, Chp 6.

作者：安德烈（本文章由聚言時報授權提供）