事發十天後，冷靜看待淘寶與工商總局之爭的幾點意味

一次極富眼球效應的公共事件，但對阿里無本質損害

阿里和工商總局一場突如其來的角斗觸動全球神經，美國律師踴躍起訴阿里和華爾街空頭遙相呼應，輕鬆讓阿里股價蒸發幾百億美元。其實在美國這樣法律過度發達的國家，訴訟已經變成一門生意，無需擔心阿里被告到破產更不用擔心會有跨國追捕。

名博葉帆先生指出阿里巴巴——好吧，人家在美國叫巴巴——招股書中就明確提示：

「對阿里平台銷售假冒品或侵犯音樂版權等產品的指控/指責以前有而且以後可能還會有」（Alibaba said in its IPO prospectus that there were allegations in the past, and likely would be in the future, that the company』s platforms were selling goods that were counterfeit or infringed on other copyrights including music.）；

「我們同樣曾經並可能繼續被指控/指責參與該類不法活動」（We also have been and may continue to be subject to allegations that we were participants in or facilitators of such allegedly unlawful activities,」 the company said in the prospectus.）。

都說到這個份上就不能再講阿里——不，是巴巴——不披露公司真實信息了。至於拿工商總局「白皮書」做證據就可能對原告更不利，人家不都刪了嘛。

故事起源大家都知道，工商總局網監司發布的商品監測結果稱淘寶正品率只有37%，深感震動的淘寶隨即在官方微博以一篇《一個80后淘寶運營小二的心聲》單挑總局劉紅亮司長違規吹黑哨、故意通過不公正的調查打擊淘寶。工商總局官網在24小時中反擊，公布了據說在巴巴上市前數月（2014年7月）就做出的點明阿里在質量審查方面存在5大失責的白皮書，並語重心長的指出工商總局沒有即時公布白皮書是為了照顧阿里上市。阿里似乎並不領情，淘寶官博稱將向工商總局投訴劉司長，各路深喉也開始在各種媒體爆料劉司長的內幕。局勢一度升級后突現轉機，馬雲和工商總局局長張茅很快進行了親切友好的會面，共襄打擊侵權盜版大計。工商總局不僅在官網撤回「白皮書」，並且宣布該份實為會議紀要的內部文件沒有法律效力。

一場和解似乎已讓雙方盡棄前嫌，但這次激烈摩擦的實質是一次公共事件，不僅將給阿里和工商總局帶來深遠影響，並將影響並開啟互聯網經濟進入發展與監管定位的新階段。

辨析監管的職責及尺度

阿里和工商總局爭執的焦點是抽檢結果中淘寶網僅37%的正品率，淘寶為此幾度質疑劉司長執法不公和程序違法。

一個眾所周知的事實是，中國互聯網從軟硬件基礎設施到法律環境都在進步，這不僅體現在上網速度和網絡普及率的提高，也體現在網絡知識產權保護水平的提高。淘寶的知識產權保護水平和商業環境不可能逆趨勢和背景而行，何況淘寶成立十多年來從人力、技術投入到完善規則，一直努力提高內部商業環境。單以美國政府將淘寶從重點監控名單刪除和允許巴巴在美國上市的事實來看，國際社會對阿里的進步顯然是認可的。此外，在本次抽檢前僅一個多月（2014年12月11日），同樣是網監司對207批次產品進行抽檢的不合格檢出率也僅為3.6%。

不論是對現階段電商狀況的基本認知還是從統計學的常識來看，工商總局那次抽檢高達63%的不合格數據也超出科學解釋的範圍。

抽檢過程無法複原，我也願意推定抽檢過程是公正的。而抽檢結果之所以超過正常範圍主要在於此次抽檢以「非正品」作為檢查標準，而非正品則從來不是一個法律詞彙。

根據網監司的解釋，非正品包括「假冒偽劣產品、翻新產品、非授權正規渠道，含量與宣傳不符產品、無3C認證，非中國大陸地區官方正品、不符合《消費品使用說明 化妝品通用標籤》要求產品等」。

以如此寬泛定義的非正品作為抽查標準是有很多問題的，因為按這樣的標準，「非正品」包括了太大的範圍，甚至包含合法而且有利於消費者的產品。

比如：蘋果禁止越獄，但越獄和越獄服務在中國都不違法也符合很多消費者的利益；蘋果官方配件的耳機、手機套等相當昂貴，而很多國產非官方配件質量出色但價格只有官方配件幾分之一；很多原裝複印件、打印機的墨盒等配件並沒有多少技術含量而售價卻相當高，很多的合法的第三方品牌配件性價比比原裝高出多倍。以非官方做標準這些產品都可以算「非正品」。

那麼問題來了，不分情況的打擊對消費者有益的「非正品」會有什麼意義？這種做法又是否和發改委適用反壟斷法打擊濫用汽車品牌授權銷售制度抬高零配件和整車的政策有衝突？

網監司公布的檢測結果表明，淘寶店銷售的4款著名品牌樂高的玩具為「無3C認證」，這幾款合法生產而僅僅沒有3C認證商品即使有責任也應該由樂高而不是淘寶承擔；檢測結果中多款商品的說明是「非授權正規渠道」，這又是個隨意解釋且歧義很大的詞彙。確實有很多生產商指定授權經銷商，但生產商實際只能限制第三方從原產方（生產商）直接購貨而不能限制從外部取得合法商品后自由銷售，商標法只對商標本身而沒有對銷售渠道做任何規定；依常理理解侵犯商標權的商品用「假冒偽劣」都可以準確歸類，但檢測結果中多個電商平台銷售的多款商品分別有「標籤不合格」和「標籤不符」的說明，這裡就既不知道「不合格」與「不符」之間有什麼區別，也不知道標籤和商標侵權有什麼關係。

抽檢商品質量是工商部門的職權也是職責，執法中需要執法機關施行必要的自由裁量。值得注意的是，行政法基本原則除了依法行政還包括合理行政。合理行政原則要求行政行為不僅在法律規定的範圍內，而且要公平公正、符合立法和授權目的。根據合理行政原則（也可以稱為比例原則），執法者行使裁量權應當具有理性，以必要和恰當為限。工商部門有權也有義務加強監管，但通過什麼途徑、以什麼方式和力度監管都應該在合理範圍之內。既然現階段對消費者利益損害最嚴重的是假冒偽劣商品，商品質量監管也應該圍繞在消費者最關心的安全、衛生和對權利人及市場秩序影響最大的侵權違法行為，這些都是當務之急。

把有限的監管資源投入到邊際不清且範圍過大的「非正品」並不能精準打擊侵權人也不能使消費者利益最大化。

阿里真正需要擔憂的是淘寶生態

成功也可能變成負擔，站在市值巔峰的阿里不知不覺戴上了沉重桂冠。不論是否承認，阿里內心深處恐怕被領袖身份所綁架，受刺激之下做出了激烈反應。

讓淘寶為所有假貨承擔責任是不現實的。淘寶作為第三方平台的SKU（商品品類）高達數十億，即使是電商排名第二的京東SKU也只有3000萬左右，基本是淘寶百分之一。不僅是商品數量和種類極其龐大導致監管高度困難，淘寶還會面對商品法律狀況高度複雜帶來的判斷問題。商品包裝是否完整是可見的，權利狀態卻往往是動態和不可見的。商標權許可並不需要登記就可以生效，版權自作品完成就自動產生，一部移動終端可能包含數十萬項專利技術，這些知識產權還處在可能被轉讓、許可、質押甚至無效的動態過程中。

讓淘寶作為第三方平台去承擔司法或執法機關的責任既不合適也沒有法律依據。但此次抽檢爭議暴露出是淘寶生態固有的底層問題。《經濟參考報》披露目前600多萬淘寶賣家中賺錢的不足30萬個，僅占5%；前阿里巴巴誠信通創始人盧志銀在2013年表示淘寶網店80%虧損、10%持平，真正賺錢只有10%。即使按后一組數據看，淘寶店普遍虧損是必然的。另一方面，中國電子商務研究中心統計淘寶在2013年12月占C2C網絡零售市場份額96.5%，巴巴財報披露的官方數據是2014年底單季營收261.79億元，凈利潤59.83億元。

阿里高盈利固可喜，但平台的高盈利和網店的大面積虧損則是難以長期持續的。馬雲認為生態系統一旦建成完善能夠產生強大的自我修復功能，互聯網生態系統是解決假貨問題最有效的地方。馬雲的觀點很有道理，但比照當下的淘寶，問題所在恰是淘寶生態並不完善，當然也就不能靠淘寶自身完成進化。阿里為優化生態有意將政策向天貓傾斜，但淘寶在可以預見的將來是沒有任何一家平台可以替代的，完善淘寶生態是阿里難以迴避的根本問題。

3Q大戰伊始騰訊被迫放出二選一的勝負手，屆時企鵝兵團既遭360突襲又被壟斷爭議圍攻，可謂處境困難。但馬化騰利用危機重塑競爭理念和管理機制，終於在移動端借微信再生。淘寶生態的缺陷在各種形式的事件誘發下都可能爆發，所以不需要把這次監管爭議看得太重而應該在下一次危機之前抓緊時間調整生態。

互聯網在重塑監管

中華文明特色之一大概是有人跌跤就有人樂，嗯。

蘇寧果然在淘寶遭棒后包下多家報紙通版發一通酸且無聊的段子。

顯然，蘇寧並沒有看到阿里與工商總局監管爭議背後的原因是監管機構面對互聯網產業崛起的措手不及，以及傳統監管手段在技術與商業模式快速更新之下的滯后。互聯網產業和監管部門關係的新定位以及隨着而來的監管方式改進必將對政府及互聯網產業產生深遠影響。

互聯網帶來的是產業革命，對此應對不足的不僅是行政機關還有法律。

——反不正當競爭法規定「經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低於成本的價格銷售商品」，但很多網絡商業模式是建立在免費或部分免費基礎上的。網絡搜索10多年前是收費服務，現在的通用搜索無一不是免費。不僅互聯網工具如QQ、微信、Facebook、Twitter都是免費，嘀嘀和快遞的打車大戰、餓了么與美團的外賣大戰甚至出現了以億為單位的補貼戰，甚至有白吃白乘還能賺差價的盈利攻略；

——工商部門禁止比較廣告，而三星嘲諷蘋果的廣告僅2013年在Youtube就收穫3千萬點擊；

——網絡金融、互聯網專車在多個地方政府在不同時期以不同理由被封殺；

——廣電對機頂盒、互聯網電視、網絡劇的監管多次引起關注（按廣電說法是受到廣大網民擁護）；

——新華社最新對微信公眾號抄襲發出的一系列要求微信承擔責任的似是而非的抨擊；

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這些案例都說明我們在當下面對的同一個問題：古老的監管理念和手段如何適應並解決互聯網新問題，以及如何貫徹服務型政府理念、完成以服務目的實施監管手段的行政改革。

From 林華