【轉貼】換上洋紫荊頭像會否誤觸地雷？

網上有傳聞指以黑色洋紫荊作為頭像，有機會觸犯《區旗及區徽條例》（文件 A602）（「條例」）。事實上又是否如此？我們是否連於網上表達的自由也沒有？法夢嘗試解答你的問題。

區旗／區徽作為頭像合法ㅤ然而不能被侮辱

條例只禁止把區旗和區徽圖案展示或使用於商標、廣告或特定禁止的場合[1]。把圖案作為網上的個人頭像本身並沒有任何問題。只有當人「公開(publicly)及故意以焚燒(burning)、毀損(mutilating)、塗劃(scrawling on)、玷污(defiling)、踐踏(trampling)等方式侮辱(desecrates)區旗或區徽」[2]，才會成為罪行。法夢認為，若有人因為上傳該等頭像（以本貼文的圖片為例）被撿控，有兩個問題是值得深究的。

一、頭像是否區旗或區徽？

首先，不是任何洋紫荊圖案都會被視為區旗或區徽。只有「其相似程度足以使人相信它就是區旗或區徽」時，該圖案才會被視為區旗或區徽 [3]。這是一個客觀的標準，並非任何人指它是區徽，它就成為區徽，否則豈非任何有關洋紫荊的創作，皆有可能隨時誤觸地雷？法例解釋不會、更不應達至如此荒謬的結論，而且這樣離譜地的寬廣的結論，亦會對表達自由構成不合比例地嚴苛的限制 [4]。由於憲法要求法庭對限制基本權利的措施給予狹窄的解釋，因此法庭在詮釋法律條文時，除非文意出現明確相反之處，否則盡可能不會採納擴大刑事責任或侵犯言論自由的解釋 [5]。

以本貼文的圖片為例，該頭像圖案為一朵正在凋零的洋紫荊，與真正的區旗有不少出入，例如形狀、顏色不同，右邊的花瓣正在枯萎，而該洋紫荊的花瓣亦沒有任何與中國國旗有關的星星，花瓣內的線條亦有明顯不同。因為區徽中的洋紫荊外面還有一個圓圈，上面印有「香港特別行政區」的字樣，所以頭像圖案與區徽的分別更為明顯。因此，控方將有一定難度嘗試說服法庭這頭像就是區旗或區徽。

誠然，在1999年《吳恭劭》案[6]中，社運人士並無公開做出侮辱國旗的行為，而僅是展示本身已經破洞和塗污的國旗。從上訴法庭和終審法院當時的判詞所見，當時社運人士似乎並無對他們所持的是否國旗作出爭辯。但從新聞照片[7]可見，當時吳恭劭所持的旗幟，頗為明顯是有五粒黃色星星位於左上方的長方形紅旗，其相似度頗高，與本貼文的圖片的情況不同。因此，控方要證明本貼文的圖片所展示的是區旗或區徽，仍然頗有難度。

二、怎樣才算為玷污(defiling)？

除此以外，到底上傳該頭像是否屬於玷污(defiling)區旗或區徽，亦是一個值得商榷的問題。終審法院於《吳恭劭》一案中裁定，「玷污」的一般涵義顯然包括「玷辱」(dishonour) 在内。[8] 該案的兩名被告在公開遊行中攜帶和揮舞兩面塗污了的旗幟，並在遊行結束後把旗幟縛在欄杆上，被裁定構成玷辱那兩面旗幟。然而，終審法院的裁決很大程度上建基於該案獨特的事實，即被告刻意選擇展示塗污（包口大交叉和 “shame” 字樣）和破洞了的旗幟。就今次的頭像圖案而言，圖案本身並無侮辱任何人士、圖騰或概念的意圖或效果，與塗污的旗幟實難相提並論。

裁判法院曾於鄭松泰倒插國旗案[9]中表示「玷污」一詞不局限於物質上的損壞，亦包括污辱及使其聲譽受損的意思。然而，該案只是一宗裁判法院的案件，一般並無約束力，而其書面判決理由並未被上載，援引價值有限。同時，因為「玷污」一詞的中文和其英文 (defiling) 在意思上有一定程度的差異，而且其他與「玷污」並排出現的動詞均牽涉對一面實體旗幟的動作 （而此前的《吳恭劭》案和《古思堯》案均牽涉實體旗幟），若該問題被帶到更上級法庭，法官或會有更全面及詳細的討論。

當然，我們必須正視的是，鄭松泰一案正反映了在裁判法院，亦即一般檢控這類罪行的地方，裁判官的確有可能將罪行元素定義得過於寬廣。這一點觀察，亦適用於上述「是否區旗或區徽」的討論。

總結

因此，我們無法完全排除使用黑色洋紫荊作為頭像的法律風險，亦呼籲讀者自行判斷自己的承擔能力；然而，我們認為，在忠於人權的法律分析下，信香港人仍擁有這丁點自由，哀悼已失去的種種。

[1] 《區旗及區徽條例》第6條。
[2] 《區旗及區徽條例》第7條。
[3] 《區旗及區徽條例》第8條。
[4] 於 HKSAR v Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442, 第468頁D段 包致金常任法官的協同意見中，他指出「若容許(為了保護國旗而對表達自由施加如此的) 限制，則止境何在？這問題完全合理，而問題的答案，依本席之見，就是這些限制只能到此為止，因為它們已到了憲法所能容許的極限了。」 (If these restrictions are permissible, where does it stop? It is a perfectly legitimate question. And the answer, as I see it, is that it stops where these restrictions are located.)
[5] T v Commissioner of Police (2014) 17 HKCFAR 593, 第196段。
[6] HKSAR v Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAR 442。
[7] 〈涉辱國旗區旗鄭松泰遭警起訴〉 （《東方日報》，2017年4月11日） 於2019年6月12日存取。
[8] Ng Kung Siu, 第36段。
[9] 戴晴曦，〈鄭松泰侮辱國旗區旗罪成　罰5000元〉（《眾新聞》，2017年9月29日） 於2019年6月12日存取。