以法律角度看港獨思潮（黃鶴鳴）

2016-09-08 黃鶴鳴 觀點

（圖片來源: litenews）

港獨思潮在社會引起熱議，政府及反對港獨的人士，以「港獨違法」為打壓港獨的理由，甚至認為因違反法律，所以連討論港獨也不可。我作為法律界人士，希望就上述這些觀點作回應。但我必須強調，我認為港獨是政治問題多於法律問題，所以只要任何人關心香港前途，即使本身沒接受法律訓練，也有權思考香港前途，包括探討港獨這議題。

說回港獨的法理基礎，《公民權利和政治權利國際公約》（ICCPR）及《經濟、社會與文化權利的國際公約》（ICESCR），這兩條適用於香港的國際公約，在開首第一條便訂明，人民有自決權（right of self-determination），可自由決定自己的政治地位。獨立，可以說是履行公約下賦予的自決權利。當然，如何具體實現自決權有很多方法，獨立只是其中一個選項。在20世紀，已有法律學者探討一個族群需要符合什麼社會條件，才可以獨立的方式體現自決權。在現行國際法的理論下，香港是否已符合這些社會條件並以獨立作為實現自決權的唯一方法，確是值得斟酌探討。基於篇幅所限，不能就此詳細討論，但我反想藉此回應反對港獨人士的一些論點和謬誤，作一反駁。

政府須證限制有法可依及屬必須

一、討論不等於鼓吹。政府指因港獨違反《基本法》，所以連討論的空間也沒有，早前甚至有辦學團體以打劫比喻港獨，發通告予學校不應討論。先不討論以打劫比喻港獨是否恰當，但「討論」和「鼓吹」是兩個截然不同的概念。即使打劫是犯法，學生也絕對可以在課堂討論為何打劫是犯法，從而明白到社會需要有法律保障市民的私產權。這不等於鼓吹學生放學後去打劫，而是令學生明白為何打劫是不對的。同一道理，學校不應懼怕讓學生公開討論和思考港獨的問題，從而刺激學生批判思考的能力，這才是正確的教學態度。

二、港獨與言論自由。有意見指言論自由是有限制的，港獨是違法，所以提倡港獨，與言論自由無關。要回應這觀點，我們必須追問，究竟言論自由的限制範圍去到哪裏？的確，言論自由是有限制的。根據上述ICCPR第19條，人民享有自由表達意見的權利，但如該意見侵害他人的權利和聲譽（例如散播歧視他人種族或性別的言論），或危及國家安全，政府可予以限制，但政府須證明該限制有法可依以及是必須的。反對港獨者隨即會說，港獨乃分裂國土，危害國家安全，所以限制有關港獨的言論也理所當然。但要探討言論自由和國家安全的關係，我們還應參考「約翰內斯堡原則」（TheJohannesburg Principles）。當年政府諮詢23條立法時，大律師公會在其意見書中也建議政府應參考該原則。此原則是由一群國際法的專家學者於1995 年訂立的，目的是釐清政府可於什麼情下，以「維護國家安全」之名限制人民表達意見的自由，藉以防止政府以「維護國家安全」為藉口，侵犯人民的言論自由。根據該原則，若要以「危害國家安全」為理由限制人民的言論自由，該國政府須證明有關言論旨在煽動暴力，或有可能挑起暴力。換言之，我認為只要提倡港獨的人士並沒有鼓吹或煽動暴力，他們便可有其言論自由宣揚港獨的主張和理念。

三、擁護和修改基本法。反對港獨人士指港獨違法，主要源於基本法第1條訂明「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」。在剛過去的立法會選舉，選舉主任便指稱某參選人因曾提倡過港獨主張，認為他不擁護基本法，從而剝奪其參選資格。但即使現時的基本法與港獨主張相牴觸，我們可否透過推動修改基本法相關條文，令其不相牴觸？擁護一部憲法，不代表必須同意當中的每一條文。憲法作為一部「living document」，因應社會需要和變化而作出修改，並不出奇。就正如美國及中華人民共和國的憲法，以往也曾多次修改，但每次修憲並不等同推翻或不承認該部憲法。政府曾回應指即使修改基本法，但按基本法第159條，有關修改也不得和中央對香港的既定基本方針政策相牴觸。但一個政府的方針政策，並非鐵板一塊，而是因時制宜。理論上中央對港的方針政策，也是可以修改調整的。此所以我在開首便指出，歸根究柢，香港的統獨問題，是一個政治問題多於法律問題。

政府再不能迴避港獨訴求

隨著立法會選舉結束，本土╱自決派正式進入了議事堂，政府再不能迴避自決及港獨的訴求。與其只以「港獨違法」作為打壓港獨思潮的藉口，倒不如就由社會開放討論，一起思辨香港應如何走下去。