【蘋果侵權案】到底蘋果「做錯」了甚麼？

一、iPhone闖禍

北京市知識產權局發下有史以來讓蘋果最難堪的專利執法決定，認定iPhone6、iPhone6 plus兩款手機侵犯深圳佰利公司第201430009113.9號100c手機外觀專利權，責令生產商蘋果公司和經銷商北京中複電訊停止銷售iPhone6和iPhone6 plus。

過了一個月才發現這條消息的媒體立即掀起一波新聞高潮，蘋果也別無選擇的在北京市知識產權法院向北京市知識產權局提起行政訴訟，要求撤銷知識產權局的侵權糾紛處理決定。蘋果的處境是極為尷尬的。有報道稱國外律師認為蘋果向法院起訴後行政處罰決定就可以暫緩執行，但這麼樂觀的觀點並沒有法律依據。

中國知識產權保護實行行政和司法雙規制，行政執法以其一貫高效而深得青睞。訴訟不停止執行是中國行政訴訟法的原則，根據《行政訴訟法》第44條以及《行政複議法》第21條，行政複議和行政訴訟期間均不會停止具體行政行為的執行。《專利行政執法辦法》第44條也規定」管理專利工作的部門作出認定專利侵權行為成立並責令侵權人立即停止侵權行為的處理決定後，被請求人向人民法院提起行政訴訟的，在訴訟期間不停止決定的執行。」

可以很清楚的看到，蘋果的窘境在於這家5000億美元市值巨人的兩款鎮家之寶被認定侵權，北京市場的全部iPhone6和iPhone6S都已處違法境地。雖然北京市知識產權局的決定不能約束外地行政機關也不能約束法院，但侵權認定是一項理論上的法律事實。可以設想，深圳佰利如果要求蘋果按侵權產品銷量賠償會算出怎樣的天文數字，如果通過訴訟或投訴要求在全國禁售iPhone6、iPhone6 plus又會對蘋果造成怎樣的打擊。

二、為什麼會是外觀專利

《專利法》第二條規定，外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。

外觀設計專利在技術含量上當然不如發明專利，但在一個看顏值的世界裡外觀設計的重要性有時卻不亞於發明。外觀設計重在產品外觀中的工業美學，而這種設計美感可能和商標一樣起到用戶識別產品來源的功能。所以外觀專利侵權糾紛經常被以專利侵權和不正當競爭兩項訴由同時提起，2012年蘋果也正是以侵犯外觀設計專利和不正當競爭為由在全球多個法院起訴三星。

蘋果並非在和深圳佰利的外觀專利糾紛中一味被動，蘋果公司在2015年初就向國家知識產權局專利複審委員會請求宣告權利人的201430009113.9號外觀設計專利權無效。專利複審委員會在2015年12月2日作出無效宣告請求審查決定，認為蘋果公司提交的證據均不能證明涉案專利無效，駁回蘋果的請求並維持該外觀專利權有效。

這起被選為2015年十大專利複審決定的審理材料並沒有披露，而在沒有具體證據情況下無法對專利複審決定的正確性做出任何評價，即無法判斷是蘋果公司的證據效力也無法判斷複審決定的合法性。其實年度複審決定也有在訴訟中被法院判決撤銷的先例，不過在法院判決撤銷之前我們只能先承認201430009113.9號外觀設計專利權有效。

三、如何認定外觀設計專利侵權

本文從純粹的法律技術角度展開討論，首先要弄明白的是外觀專利的保護範圍。

發明專利以及實用新型專利的保護範圍是專利請求書中記載的技術方案為準，而外觀設計專利的保護範圍是完全不同的。《專利法》第五十六條規定，「外觀設計專利權的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。」外觀設計專利的保護範圍在於專利申請文件中的圖形和照片，這是確定外觀設計專利權保護範圍的唯一依據。而外觀專利申請文件中的說明文字僅用於進一步解釋圖形和照片中的外觀特徵，這和發明專利以權利要求的文字含義決定專利保護範圍是相反的。

第二個要弄明白的問題是如何對比受專利保護的產品外觀和被控侵權產品外觀，這方面的司法規則包括：

1，判斷外觀專利是否相同或者近似的主體不是特定領域的專家，而是外觀設計專利產品的一般消費者。

2，法院做前述判斷時應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特徵，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷，對於主要由技術功能決定的設計特徵不予考慮。對於外觀設計整體效果更具有影響的包括：產品正常使用時容易被直接觀察到的部位，以及授權外觀設計區別于現有設計的設計特徵。

3，法院在認定一般消費者對於外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。設計空間較大的，法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區別；設計空間較小的，法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區別。

以上判斷外觀專利侵權規則的法律依據可見《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（一）和（二）。

四、iPhone外觀侵權了嗎？

已經很清楚，判斷iPhone6和iPhone6 plus是否侵權，應該比對蘋果的兩款手機和第201430009113.9號外觀設計專利的圖形。讓我們先看一下這個專利的簡要說明：

1．本外觀設計產品的名稱：手機（100C）。

2．本外觀設計產品的用途：本外觀設計產品用於移動通訊。

3．本外觀設計產品的設計要點：設計要點在於產品的形狀。

4．最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片：主視圖。

專利主視圖所顯示的產品外觀特點可以用圓角長矩形來概括，而圓角矩形卻是從喬布斯源起，從iPhone和iPad硬件到app圖標一貫堅持的設計原則。我們來看一下iPhone5和iPhone6和iPhone6 plus的兩組對比圖：

可以發現被控侵權手機的設計和2012年9月發布的iPhone5設計如出一轍，果粉們應該都記得蘋果為此背上的喪失創新的指責。如果說iPhone6侵犯了第201430009113.9號外觀設計，那麼為什麼不能說第201430009113.9號外觀設計專利侵犯了iPhone5的外觀設計呢？

Tips 1，讀者可以自行到國知局專利檢索入口查詢蘋果的外觀專利。

Tips 2，這個主視圖的設計已經成為公有領域的通用設計，即使說有設計特徵也非常勉強。如果iPhone6侵犯第201430009113.9號專利「最能表明設計特點」的主視圖，那麼強烈建議深圳佰利追究紅米note、華為榮耀、魅族、三星等等的侵權責任，以上列表並應包含現存所有手機製造商。

進入第二步，必須指出iPhone5和iPhone6在主視圖部分近似，但在側面設計有所區別。以下兩圖的上方外觀均為iPhone6，下方外觀均為iPhone5。

那麼新的問題是，iPhone6側面的弧線設計和第201430009113.9號外觀設計是否近似呢？請注意比對在專利申請圖中的仰視圖，iPhone6的側面設計更加圓潤，側面的單邊曲線更顯對稱。同時iPhone5和iPhone6底部仰視圖和深圳佰利100C手機底端仰視圖的端口位置、大小和麥克音孔及感應孔等數量上有非常明顯的重大區別。

即使有人認為iPhone6和100C手機的側面曲線近似，那麼這裡必須注意的就是設計空間有限的問題。不論轎車外觀相差多大，輪子總是4個，這是功能導致設計空間有限。同理，在手機側面的曲線顯然也不可能給設計人多少選擇。

五、烏龍球？

北京專利局的京知執字(2016)854-16號專利侵權執法決定可以說是一記烏龍球。其實在知識產權領域烏龍球並不罕見，法院推翻專利、商標行政決定已司空見慣，上級法院推翻下級法院審判結果的比例也頗高。不用說中國，美國專利糾紛判決被上級法院推翻的比例也一直在40%以上。其主要原因可能是知識產權糾紛專業性很強，很多問題也難以產生統一和清晰的判斷標準以致不得不依靠彈性很大的主觀判斷。

我認為這起專利執法決定的錯誤最可能的原因在於錯誤適用審查主體標準，不同主體標準得出的結論會大相徑庭。

打個比方，在東方人和西方人之間有一個臉盲效應，中國人可以很容易的分辨出中國人之間的長相區別，但中國人看西方人卻感覺是一個模子裡做出來的；同理西方人看本國人也很容易分辨長相，但看中國人就覺得每張臉都差不多。

智能手機外觀設計的趨同是難以避免的。如果單獨用第201430009113.9號外觀設計對一般消費者做盲測，估計全部都猜來推定製造商。100C的設計即使在申請專利的2014年也已經是大多數製造商的標配，各種產品之間差距甚微。

如果不依賴品牌標誌，手機商品的一般消費者往往綜合通過整體外觀和要部特徵判斷手機製造商，比如iPhone屏幕底部圓形的唯一按鍵就是區別蘋果系和安卓系手機之間極為鮮明的特點。北京市專利局在做這個行政決定時非常可能低估了iPhone的流行程度和對市場的影響，也低估了一般消費者對智能手機的辨別能力。

iPhone在高端移動終端市場的優勢地位不僅使消費者很難發生誤認，也使iPhone外觀侵權糾紛對手機產業和廣大用戶將產生巨大影響。因此，行政執法部門在做iPhone外觀專利侵權決定時應謹慎。

固然中國企業將和跨國公司在知識產權上難免一戰，但中國企業的知識產權實力是通過加大研發投入和增加經驗積累才能達到的，靠國內行政和司法判決幫助企業成長其實是拔苗助長，效果必然恰得其反。