一個19歲少年吐槽優酷盜取視頻創意的《少年不可欺》一文近日在網上熱傳：少年和夥伴在今年9月成功放飛熱氣球拍攝地球，並把航拍照片和經歷以《追氣球的熊孩子》為題撰文發布上網。隨後優酷工作人員聯繫到他，稱想合作拍攝一部展現他們行為的記錄短片，后雙方通過郵件達成一致，少年及夥伴將和優酷進行拍攝合作，將「追氣球的熊孩子」這一故事製作成創意短片。
不料隨後優酷工作人員不斷以各種借口延期拍攝，並最終以資金問題為由告知少年及其夥伴無法拍攝。但優酷後來自行發布了另行拍攝的《追氣球的熊孩子》的商業廣告短片，植入了陌陌、雷克薩斯等多家廠商的廣告。少年指責優酷盜取創意，並使用了他們熱氣球航拍的部分照片，但優酷工作人員否認。此事曝光后，優酷和陌陌均發表聲明稱將調查此事，陌陌還停止了廣告片的推廣。
和多數人一樣，我也很同情這位撰文的少年，但從知識產權律師的角度看，此事維權並不容易：優酷製作的放飛熱氣球短片借鑒的是少年的經歷，在《著作權法》上屬於創意，不受法律保護；照片是氣球上相機自動拍攝的，不屬於有獨創性的智力成果，通過著作權保護有爭議；從《合同法》角度，雙方的合同並沒有正式簽署，因此無法通過常規的追究違約責任的方式進行維權。所以今天就和大家討論一下，如果少年的說法屬實，他應該如何維權？
一、借鑒創意該通過《著作權法》還是《合同法》維權？
《著作權法》的一個重要原則是「創意表達二分法」，即只保護作品的內容，但不保護作品的創意。即他人未經許可複製作品內容的屬於著作權侵權，但借鑒創意后自行創作作品的則不構成著作權法上的侵權。為什麼會有這個規定，因為創意無法具體化，如果予以保護，會影響全社會自由創作的公共利益。目前受創意不被保護困擾的領域很多，比如電視節目，尤其是選秀節目的內容編排，遊戲軟件的玩法等。
優酷在《少年不可欺》一文成為熱點后，立刻把名為《國外少年玩轉氣球航拍集錦》的視頻放在首頁顯著位置推薦，可能也是為了提示公眾創意不受保護：用熱氣球拍地球照片的創意是外國人首創的，少年也是借鑒別人的。
我認為，如果優酷不與少年接觸，僅僅根據少年發布在網上的《追氣球的熊孩子》的文章拍攝短片，那麼少年確實就很難就抄襲創意進行維權。但雙方既然有過磋商，即便沒有簽訂正式的合同，少年就可以嘗試《合同法》規定的締約過失責任進行維權。
我國《合同法》第42條規定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。本案中，如果進入訴訟，少年可以通過電子郵件記錄證明優酷工作人員借磋商拍片為名套取其放飛氣球經歷屬實的，我認為法院應該會判決優酷構成締約過失，反之，則不構成。
二、熱氣球拍攝的照片受《著作權法》保護嗎？
在《少年不可欺》原文中，少年還指責優酷在其拍攝的視頻中盜用了少年放飛的熱氣球航拍的照片。那麼問題來了，熱氣球上相機自動拍攝的照片受不受《著作權法》保護？實際這是一個很有爭議的理論問題。
《著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。人工拍攝的照片受《著作權法》保護是因為拍攝者對拍攝時機，角度等的選取有獨創性，是一種智力成果的產物。但熱氣球航拍的照片是由機器完成的，並不是具有獨創性的智力成果，嚴格按照《著作權法》理論，應該不受保護。
但實踐中，法院為保護商業秩序，對此類照片的保護還是採用了比較寬鬆的尺度，如果少年引用《著作權法實施條例》第十三條的規定「作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權」主張自己有著作權並進行維權，被法院支持也並非沒有可能。
而且，即便熱氣球航拍照片不受《著作權法》保護，本案中少年還可以通過《反不正當競爭法》第二條「經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德」的原則性規定進行維權。
最後，提醒一下大家商務談判前簽訂保密協議的重要性。少年稱，其曾在和優酷的談判中要求和對方簽訂保密協議，但被對方推脫最終未簽。這說明少年有一定的法律意識，但經驗還不夠豐富。通過前面的分析，大家也可以看出本案真的要維權技術難度還是不小的，但如果有簽訂《保密協議》，保密協議的內容其實就是約束簽約階段雙方行為的，此時追究締約過失、著作權侵權責任都會方便很多，勝訴概率也會大不少。
本文作者：游雲庭，上海大邦律師事務所高級合夥人，知識產權律師，電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。更多精彩知識產權法律內容，請訪問：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。
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《少年不可欺》作者維權有多難？
